作者 / 邓永泉 大成律师事务所
来源 / 智合
律师的工作分为两大类：第一类是做事，第二类是了事。
非诉律师的工作是做事，诉讼仲裁律师的工作是了事。做事就难免出事，诉讼仲裁经验能让非诉律师避免致命的错误，这在非诉工作的各个阶段、各个方面都能体现，下面笔者试举几例进行说明。
壹
全部协议条款不能消除当事人在合同订立阶段的意思表示
很多非诉律师习惯在协议中加入一个“全部协议”条款，大致意思是“本协议构成协议各方就本协议主题事宜达成的全部协议，取代此前协议各方就本协议主题事宜进行或达成的所有口头和书面的讨论、协议、合同、谅解和沟通”。
该条款的目的是切断合同条款与合同订立阶段之间的关系，目的是避免当事人在合同订立阶段的意思表示对合同条款含义产生影响。
然而，这并不是绝对的。
在合同没有约定或约定不明,以及双方对合同条款的理解有争议的情况下，法官或仲裁员都会参考双方在合同订立阶段的意思表示来进行合同补正或合同解释。
因此，在合同订立阶段，在与对方的沟通（包括签署备忘录这样的临时性文件、微信、电子邮件），中一定要谨慎，不该说的一定不能说，该说的一定要说。
贰
合同条款文字的微小歧义会导致权利义务的性质发生改变
甲方是目标公司的股东，向乙方转让其持有的目标公司的全部股权（“标的股权”）。股权转让对价（“转让对价”）由两部分构成，第一部分是现金（“现金对价”），第二部分是乙方持有的另外一家公司的部分股权（“股权对价”）。
双方约定，标的股权转让完成后三年内，甲方继续担任目标公司的总经理，负责其经营，并向乙方承诺三年内目标公司累计应实现的净利润金额。如果甲方未能完成承诺，则应按照未实现金额的比例向乙方进行补偿。
双方在补偿原则条款中约定：“甲方是否完成净利润承诺应由乙方聘请的会计师事务所进行专项审核确定。如果甲方未能完成净利润承诺，则甲方应在转让对价范围内进行补偿。”
双方在补偿方式条款中约定：“甲方应在净利润完成金额确定之日起三十日内以现金一次性补偿，否则，甲方应将对价股权按照乙方确定的价格转让给乙方指定的第三方，以所得价款进行补偿。”
在违约责任条款中，双方又约定：“如果甲方未能在上述期限内进行补偿，甲方每迟延一日应向乙方支付相当于未补偿金额万分之五的违约金。”
上述条款的词句足以导致双方对其理解发生争议。
如果甲方没有实现净利润承诺，又未能在净利润完成金额确定之日起三十日内以现金一次性补偿，那么，乙方是可以要求甲方必须以现金一次性补偿，还是只能要求甲方转让股权对价以所得价款进行补偿？
这就要看以现金对价补偿、以转让股权对价所得价款进行补偿是继续履行合同义务还是违约责任。如果双方打起官司，就需要裁判者通过合同解释来认定双方的真实意思。
从双方的角度来讲，以现金对价补偿还是以转让股权对价所得价款进行补偿对其都会有很大差异。另外，假设甲方没有实现净利润承诺并未能以现金进行补偿，乙方如何应对就得颇费思量。
如果乙方有权要求甲方以现金进行补偿，那么，乙方就可以直接要求甲方以现金进行补偿。如果乙方只能要求甲方转让股权以所得价款进行补偿，那么，乙方就得先要求甲方转让股权；如果甲方不进行转让，乙方才能要求其继续履行转让股权的合同义务或者赔偿损失。
有一定的诉讼仲裁经验，非诉律师就能认识到继续履行与违约责任之间差别的意义。
叁
不懂仲裁，交易安排给仲裁案件造成很大麻烦
甲方是一家影视投资公司，乙方是一家影视制作公司。
双方签订合作协议，约定双方共同投资制作一部电视剧。乙方如约投资，但甲方却没有如约投资，乙方不得不增加投资填补资金缺口。于是，双方签订一份协议书，约定甲方直接将其投资款支付给乙方，具体方式为：协议书签订后七日内甲方将其投资款汇入一个双方的共管账户，待乙方完成该剧后期剪辑并经另外一家公司同意，双方从共管账户中释放投资款将其支付给乙方。
上述另外一家公司不是协议书的缔约方，协议书约定的纠纷解决方式为仲裁。
甲方再次毁约，没有向共管账户汇款，乙方早已完成后期剪辑并将工作成果提供给甲方，甲方没有提出任何修改意见，但就是不付款。无奈之下，乙方决定提起仲裁，但仲裁请求怎么提却是个大问题。
此时乙方已经完成后期剪辑且已将工作成果提供给甲方，甲方也没有提出任何修改意见，从商业角度来讲，乙方可以要求甲方直接向其付款，而无须先将款项汇入共管账户。 然而，双方约定了经另外一家公司同意才可以从共管账户释放款项付款。那么，连这家公司一起告了不就行了吗？不行！因为它不是协议书的缔约方。
那么，就将其列为第三人吧？也不行！因为协议书约定的是仲裁，它不是缔约方，不受仲裁条款的管辖。当然，这也并不是说没有解决方案，但会比较麻烦，特别是，会让甲方产生觊觎之心。
肆
曲解恪守合同，忽视约定落空风险
乙方承租该商业大厦的地上四层和地下一层，其中地上四层由乙方自己经营百货，地下一层转租给第三方经营超市。
甲方拟对地下一层进行改造。双方约定，改造期间乙方免交地下一层的租金，改造完成的标志是甲方办理完毕消防竣工验收手续。
施工完成之后，甲方通知乙方，他去主管消防大队办理工程消防竣工验收手续时，消防大队告知由于工程量较小且未改变防火分区，该工程无需办理消防竣工验收手续。
据此，甲方要求乙方开始支付租金，但乙方认为，根据相关规定，改造工程应当办理消防竣工验收手续，双方约定改造完成的标志是甲方办理完毕消防竣工验收手续，甲方未办理完毕工程就没有完工，甲方就无权要求乙方支付租金。
甲方邀请乙方一同前往主管消防大队咨询到底是否需要办理验收手续，但被乙方拒绝。
乙方的做法面临很大的风险。双方虽然约定改造完成的标志是甲方办理完毕消防竣工验收手续，但甲方所称消防大队的意见说明双方关于办理消防竣工验收手续的约定有可能落空。
在这种情况下，双方应本着诚实信用原则妥善处理，其中就包括共同前往消防大队进行核实。乙方拒绝前往，不符合诚实信用原则，很可能因此承担相应责任。
另外，从合同起草的角度，双方除了约定改造完成的标志是甲方办理完毕消防竣工验收手续之外，乙方还应要求约定，如果无需办理消防竣工验收手续，甲方应从主管消防大队取得相关证明文件，否则，乙方向第三方转租地下一层会受到影响。这样，乙方就可以要求甲方赔偿没有证明文件的损失 。
伍
事实依据重于法律依据，忽视履行行为的法律效力确立不利于己方的事实
申请人是一家民营企业，被申请人是一家村集体开办的股份有限公司。
双方签订房地产合作开发协议（“开发协议”），合作开发商品房住宅楼，被申请人出地，申请人出资并负责办理项目手续，被申请人聘请承包商负责开发建设，双方按照4:6的比例分配收益。
实际履行过程中，大部分资金是以先期建成的房屋销售款投入后期房屋建设的方式解决，申请人实际出资只占其约定出资金额的很小一部分。
双方已经分配完毕已售房屋的收益，并就未售房屋的销售及其收益分配签订了合作结算备忘录（“备忘录”）。此后，被申请人认为申请人没有按照双方约定出资，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润”，申请人无权按照房地产合作开发协议及合作结算备忘录进行分配。
双方协商不成，申请人提起仲裁，请求裁决被申请人按照备忘录向其支付尚未分配的收益。仲裁庭支持了申请人的仲裁请求，理由是：双方并未明确仅以投资数额确定利润分配比例，申请人虽然未按开发协议的约定出资，但双方已经实际进行了分配并对后续分配签订了合作结算备忘录，因此，申请人有权要求被申请人按照合作结算备忘录支付尚未分配的收益。
被申请人败诉的原因有两个：第一个是没有在房地产合作开发协议明确约定双方仅以出资数额确定收益分配比例。第二个是应当意识到签订备忘录会导致其不能根据房地产合作开发协议和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条主张申请人无权分配收益。
陆
怠于行使解除权，事与愿违
甲方将其持有的目标公司部分股权转让给乙方，甲方向乙方承诺，三年之内将目标公司做上市，否则，就以股权转让价款1.5倍的价格回购股权。
乙方向甲方支付了股权转让价款，但甲方却没有在约定的一个月期限内办理股权转让的工商变更登记手续，并随后将标的股权转让给第三方。
三年之后，甲方没有将目标公司做上市，乙方提起仲裁请求裁决：(1) 解除股权转让协议；(2) 甲方按照股权回购价格赔偿乙方的损失（即，股权转让价款的1.5倍）。
仲裁庭支持了第(1)项仲裁请求，但没有支持第(2)项仲裁请求，理由是：根据合同法第六条，“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，乙方在三年之后才行使解除权，不符合诚实信用原则，其请求不应得到支持。
乙方就是想等到三年期满目标公司没有上市，这样可以根据这一事实要求甲方按照股权回购的价格标准赔偿其损失，但其不知道这样会违反诚实信用原则，导致其仲裁请求不被支持。
柒
忽视客观可行性的影响，协商解决过程中应对失当
甲方是一家从事某特种设备生产的外国企业。在中国境内只有列入主管部门名单的企业方可合法生产该设备，乙方为该名单内的中国企业。
甲方为进入中国市场，与乙方合作，双方签订合资合同，共同出资设立一家合资企业，从事该特种设备的生产。双方在合资合同中约定，合资公司设立后乙方将协调主管部门在约定期限内将合资公司列入名单，使合资公司在中国合法生产该设备。
合资公司成立后，双方在合资公司为乙方代工产品的价格上未能达成一致，双方面临合资失败的局面。合资合同中包含对甲方在中国大陆的竞业禁止条款，因此，甲方必须尽快解除合资合同，以便另行开展业务。
在一次谈判中，甲方向乙方人员透露，由于双方发生纠纷，甲方正在考虑推迟缴纳注册资本金。得知这个消息，乙方自然也不会缴纳注册资本金。
到了当年6月底，双方均未缴纳注册资本金，合资公司因此无法通过当年的公司年检。于是，甲方在当年底促使工商机关吊销了合资公司的营业执照。这样一来，合资公司只能进行清算，甲方自然有权解除合资合同。
乙方显然只是关注合资合同中的约定，而未关注公司法中有关清算的规定，导致其在“获知”甲方将不缴纳注册资本金后，为了控制自己的出资风险也不缴纳出资，导致合资公司面临被清算的局面。在可以利用甲方竞业禁止义务，迫使其接受城下之盟的情况下，被甲方大逆转。
从以上的案例可以看出，非诉律师确实需要一定的诉讼仲裁经验，至少要知道事情的轻重，避免犯下致命的错误。
作者简介：
邓永泉，大成高级合伙人，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员，“裁判判-仲裁之友”创始人。